Hace unos días atrás, me encontré con una publicación llamada "Garantismo Espurio", escrita por los autores Pedro Salazar Ugarte, Josep Aguiló Regla y Miguel Ángel Presno Liner, publicado por la Fundación Coloquio Jurídico Europeo (Madrid;2009), por la cual entre otras cosas, se trata de explicar como la mayoría de las Constituciones Latinoamericanas han acogido el garantismo de los derechos, no como un concepto de normativización de principios de protección a los derechos inminentemente intrínsecos a la dignidad humana, sino como una peligrosa filosofía ideológica-política por la que el poder público y el poder soberano ha entrado en muchos países, como en el nuestro, en conflicto de poderes, y como los jueces se atienden de excusas de garantías de ley, para finalmente, violar la ley, por lo que el llamado garantismo espurio, trata de la utilización de las garantías para afectar el constitucionalismo democrático. A continuación la cita:
"(...) Si observamos los estudios de Ciencia Política de los años de las transiciones democráticas en los países de América Latina, encontraremos que la atención de los politólogos se centró en la conformación de los poderes legislativos y su relación con el poder ejecutivo correspondiente. Sobre el Poder Judicial y la Justicia Constitucional, hasta hace poco más de un lustro, en el ámbito de los estudios politológicos, la literatura es inexistente. En todo caso se discutía la necesidad de garantizar la independencia del Poder Judicial ante el Presidente para edificar un Estado de Derecho. Una necesidad que, aunque no carecía de importancia, subestimaba el papel que jugarían las Cortes con el tránsito hacia el constitucionalismo democrático. Nadie contaba con que, como ya lo había previsto Kelsen, la fórmula del constitucionalismo de los derechos –rigidez, principios y control de constitucionalidad– convertirían a los jueces latinoamericanos en un poder político relevante.
Sólo ahora ha cobrado carta de identidad en el debate latinoamericano la llamada ‘dificultad contramayoritaria’. Hasta hace muy poco se trataba de una preocupación principalmente teórica y exclusivamente académica, pero debido al desplazamiento en el eje de decisión desde los legisladores hacia los jueces, cada vez más, es un tema de relevancia política y práctica. Y en este desplazamiento, como ya se adelantaba, la noción garantista/garantismo está desempeñando un papel insospechado. Al ganar prestigio en el debate académico sobre la justicia, el término, ha sido incorporado en el lenguaje judicial sin mayor rigor teórico. De tal forma que lo que surgió en el ámbito del derecho penal como una concepción orientada para reducir el decisionismo judicial y, por tanto, brindar mayor certeza, seguridad y garantías jurídicas a (los derechos de) las personas, en manos de algunos jueces constitucionales, se está transformando en un ardid para escapar de los vínculos constitucionales e impartir ‘justicia’ desde la arbitrariedad moral o política. De esta manera, esta especie de ‘estrella polar’ de la modernidad jurídica, en una trágica paradoja, se está convirtiendo en la mascarada del arbitrio judicial. En una suerte de ‘garantismo espurio’ que, a la vez que cubre la arbitrariedad del juez, va perdiendo su significado original y, con éste, su sentido prescriptivo. No sería la primera vez que una empresa ilustrada, al entrar en contacto con la rozza materia, se convierte en su contrario.
En las páginas que siguen utilizaré como pretexto algunas decisiones de órganos jurisdiccionales límite de México –el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y la Suprema Corte de Justicia de la Naciónpara mostrar cómo el ‘garantismo’ puede utilizarse con finalidades y sentidos que corrompen su significado normativo. Utilizaré los casos para evidenciar tres posibles y perniciosos usos espurios:
a) Suplantación del legislador democrático. El garantismo puede usarse como un instrumento argumentativo para justificar que los jueces se apropien de las decisiones políticas fundamentales que, desde una perspectiva democrática, corresponden al legislador. El caso extremo de esta operación se presenta cuando el Poder Judicial o la Corte Constitucional se autoerige –ante la ausencia de cláusulas de intangibilidad– como instancia de control –por razones materiales– de las reformas a la constitución.
b) Regreso al gobierno de los hombres. El garantismo puede convertirse en una herramienta para escapar de los vínculos que impone la supremacía constitucional y adoptar decisiones que –más allá de su (in)justificación en términos políticos o morales– rompen con el ‘imperio de la ley’ al subvertir la jerarquía normativa;
c) Arbitrariedad enmascarada. El garantismo puede ser un pretexto para disimular la arbitrariedad detrás de una decisión que –más allá de su (in)justificación concreta– implicaría adoptar criterios de interpretación que deberían valer para otros casos similares (pero a los cuales se les trata diversamente).
Lo que me interesa mostrar es que, más allá de la posición que adoptemos frente al ‘paradigma del Estado Constitucional’ e independientemente de nuestra inclinación ante las tensiones que –en abstracto– existen entre el juez constitucional y el legislador democrático, en los hechos, la importación de la teoría garantista en contextos en los que los operadores jurídicos –en particular los jueces– no están debidamente adiestrados para gestionar las implicaciones de dicho modelo o deciden utilizar su fuerza simbólica para aumentar el poder de los órganos jurisdiccionales, puede resultar contraproducente. (...)"
Fuente de Cita: Ugarte, Pedro Salazar y otros, "Garantismo Espurio", Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, año 2009. Recuperado de FONKONA.
Fuente de Imagen: http://bit.ly/2qnlaxJ